POR CARLOS SÁNCHEZ ALMEIDA
MADRID.- ¿Es delito vender cartuchos compatibles con la consola Nintendo DS? El Abogado del Navegante analiza esta semana la legalidad de determinadas medidas tecnológicas de protección de videojuegos.

Un viaje en el tiempo
Antes de analizar la consulta de esta semana, me gustaría plantearles un ejercicio de imaginación, algo que en el mundo de la ciencia ficción se conoce como ucronía, y que se resume en una pregunta: “¿Qué hubiese pasado si…?”

El instante en el que dos líneas temporales posibles se separan se conoce como Punto Jumbar, y ha sido muy explotado por la literatura de anticipación, en novelas como ‘Pavana’, donde la Armada Invencible invade Inglaterra, o ‘Lo que el tiempo se llevó’, con victoria sudista en la Guerra de Secesión. Una de las mejores novelas del siglo XX, ‘Mil Novecientos Ochenta y Cuatro’, no deja de ser una ucronía distópica basada en un triunfo del totalitarismo.

Pues bien, viajemos a 1981 y formulemos la pregunta ucrónica. ¿Qué hubiese pasado si IBM hubiese impedido la fabricación de disquetes compatibles con su IBM PC? ¿Sería la historia de la informática tal como la conocemos hoy en día? ¿O seguiríamos anclados en el paleolítico neotecnológico?.

Entremos de nuevo en la máquina del tiempo y busquemos otro Punto Jumbar. Imaginemos un mundo donde Philips y Sony se hubiesen puesto de acuerdo para que nadie más que ellos pudiese fabricar discos compactos.

Si Orwell hubiese nacido japonés, las telepantallas de ”Mil Novecientos Ochenta y Cuatro’ llevarían pilas y puntero. Que la realidad supera siempre la ficción es algo a lo que nos tienen acostumbrados los totalitaristas de la propiedad intelectual. El nuevo capítulo de nuestros terrores favoritos lo protagoniza hoy la demanda de Nintendo contra los fabricantes del cartucho R4.

Específicamente destinado para molestar
La peor pesadilla antes de Navidad la han experimentado en carne propia centenares de tiendas de videojuegos. Tan entrañable como el turrón, las cestas y los boletos de lotería, y tan puntual como Papá Noel: la visita del “perito antipiratería” con la alegre compañía de la benemérita.

Justo cuando el sufrido vendedor de videojuegos está revisando si dispone de suficiente stock para afrontar la avalancha de padres comprando consolas a los niños, vienen y le cantan el peor de los villancicos, con letra y música de Juan Luis Guerra: “Acompáñeme civil, al destacamento…”

El argumento siempre es el mismo, el archiconocido artículo 270.3 del Código Penal:

“Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo”.

De nada han servido las múltiples sentencias, alguna de ellas dictada por una Audiencia Provincial, en las que se declara que las modificaciones de consolas no siempre están “específicamente destinadas” a desproteger programas de ordenador. De nada ha servido el calvario que se ha hecho pasar a cientos de honrados empresarios del sector, a los que se trata como presuntos delincuentes, hasta el punto de ficharlos con toma de huellas dactilares a mano completa, y fotos de frente y de perfil. De nada ha servido que el sector de videojuegos haya superado en facturación al negocio del cine y de la música.

Cuando alguien consigue instrumentalizar los mecanismos represores oficiales en su propio beneficio, de nada parece servir el Estado de Derecho. O sí, quizás sirva para algo: para saber a qué domicilios van cada año las cestas de Navidad.

Todos los fuegos, el fuego
El ‘hardware’ y ‘software’ utilizado en la modificación de consolas de videojuegos no está “específicamente destinado a desproteger programas de ordenador”, sino que desempeña diferentes utilidades, entre las que podríamos enumerar las siguientes:

a) La ejecución de software programado por el usuario. Todo comprador de un dispositivo informático ostenta, en su calidad de ciudadano español, el derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica, reconocido por el artículo 20.1.b de la Constitución Española. Para poder reproducir software casero, programado por el propio usuario de la consola, las consolas han de ser modificadas.
b) Utilización de software adquirido en países cuyo sistema televisivo no es PAL, sino NTSC, tales como Japón o Estados Unidos.
c) Reproducción de grabaciones domésticas de video, o visionado de fotografías. Esta es una funcionalidad que no existía en las consolas de los años 90, y que posteriormente han incorporado otros fabricantes: a nadie se le puede prohibir que modifique la consola para ver vídeos familiares en formato digital.
d) Instalación de sistemas operativos libres, tales como Linux, para cuya ejecución se requiere disco duro, imposible de arrancar en determinadas consolas sin la instalación de un dispositivo adecuado.
Y así hasta el infinito y más allá. Para poder perseguir la modificación de consolas como “desprotección de programas de ordenador”, debemos considerar la consola como un ordenador. Y por definición, un ordenador es un artilugio destinado a recibir órdenes del usuario, en forma de instrucciones. Un artilugio que se puede programar y reprogramar.

El día que una videoconsola sólo pueda recibir instrucciones de su fabricante, dejará de ser un ordenador. Y en consecuencia, quedará definitivamente al margen de la ley con la que se pretende perseguir el ‘hacking’ de videoconsolas.

Una nueva vuelta de tuerca en forma de diseño industrial
Lo he dicho muchas veces, pero mis colegas siempre me obligan a repetirme. Los abogados y los ‘hackers’ se parecen bastante: su vida es buscar agujeros en el código. Cuando una ley no funciona, siempre aparecerá un jurista ocurrente para buscar la puerta trasera del Estado de Derecho. Algo por otra parte encomiable, y siempre preferible a la patada en la puerta.

A la vista que el artículo 270.3 del Código Penal no resultaba suficiente para perseguir la cultura de modificación de consolas, los abogados de las multinacionales del entretenimiento han buscado vías alternativas.

La primera de ellas, bastante pedestre, intenta fundamentarse en la patente sobre las consolas, pretendiendo que la modificación del hardware constituye una violación de la propiedad industrial. Para poner tal razonamiento en evidencia nada como compararlo con las patentes de la industria automovilística: sería como pretender delictiva la instalación en un coche de cualquier accesorio que no fuese de la misma marca del vehículo.

Mucho más sofisticada es la vía que ha escogido Nintendo para intentar imponer su visión restrictiva del libre mercado. La compañía con sede en Kioto tiene registrados los diseños 235247-0001 a 235247-006, definidos como “Cartuchos de juegos para juegos electrónicos o consolas de juegos electrónicos”.

El tema sería de chiste si no fuese tan serio: en estos momentos ya hay gente procesada por la bromita. Si uno se toma la molestia de comprobar qué es lo que está realmente registrado bajo tan rebuscada fórmula, se encuentra que Nintendo pretende, lisa y llanamente, obtener protección jurídica para la silueta de los cartuchos. No para los chips o para las invenciones que pudiese haber detrás, sino para su contorno externo. Vamos, como si se estuviese protegiendo el diseño externo de un zapato.

Una vez más nos encontramos ante un posible abuso de derecho. La Ley 20/2003, de 7 de julio (San Fermín), de Protección Jurídica del Diseño Industrial, establece lo siguiente en su artículo 11:

Artículo 11. Diseños impuestos por su función técnica y diseños de interconexiones.

1. El registro del diseño no conferirá derecho alguno sobre las características de apariencia del producto que estén dictadas exclusivamente por su función técnica.

2. El registro del diseño no conferirá derecho alguno sobre las características de apariencia del producto que hayan de ser necesariamente reproducidas en su forma y dimensiones exactas para permitir que el producto al que se aplique o incorpore el diseño pueda ser conectado mecánicamente a otro producto, adosado, o puesto en su interior o en torno al mismo, al objeto de que cada uno de ellos pueda cumplir su función.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior los derechos derivados del registro se reconocerán sobre los diseños que permitan el ensamble o la conexión múltiple de productos intercambiables dentro de un sistema modular y cumplan las condiciones establecidas en los artículos 6 y 7.

La protección jurídica del Diseño Industrial es muy necesaria en sectores como el textil o la fabricación de calzado, donde la falsificación de las prendas de moda está a la orden del día. Pero transplantar tal institución jurídica al mundo informático es como vestir un cristo con dos pistolas.

Aunque parezca una obviedad, hay que decirlo: los cartuchos para consolas Nintendo pueden servir para grabar todo tipo de datos, no solamente juegos de ordenador. Se pueden programar para convertir la consola en una agenda personal, en un reproductor de música, o incluso en instrumentos aptos para leer libros de autores japoneses como Kenzaburo Oé o Yukio Mishima, cuyo papel en la historia de la cultura es algo más relevante que el de Nintendo Co. Ltd.

Los cartuchos de las consolas Nintendo desempeñan el mismo papel que los disquetes en los años 80, y los discos compactos en los 90. Aunque Nintendo seguramente sueña con un mundo en el que sólo se comprasen productos Nintendo, los usuarios de sus consolas son seres humanos libres, que pueden utilizar sus cartuchos para lo que siempre se han usado los consumibles informáticos: para grabar y escribir datos.

Quien sabe, quizás estamos viviendo un momento histórico, un Punto Jumbar, donde la historia puede bifurcarse. Quizás en el futuro todo sea marca Nintendo, pero de momento resistiremos el pensamiento único. Vivimos en un mundo libre, en el que existen infinidad de cosas que Nintendo no inventó.